Conférence sur la garde à vue

Voici le texte de la conférence sur la garde à vue que je m'apprête à donner, samedi 13 juin, à l'Institut de Défense Pénale de Marseille devant un parterre de magistrats, d'avocats et de policiers.
Vos commentaires, remarques ou critiques seraient le bienvenu :

"Mesdames, Messieurs, je vous remercie d'avoir pris le risque d'inviter à votre journée d'étude un philosophe qui a sans doute un peu réfléchi à la signification du droit au sein d'une société démocratique, mais qui n'est pas un spécialiste du droit pénal, moins encore, comme vous l'êtes tous ici, un praticien en prise avec la réalité de ce dont nous allons parler. Je ne pourrai donc pas me placer sur le terrain de l'exercice quotidien de la justice, quel que soit la place que chacun d'entre vous occupez dans cette fonction. Mais il ne serait guère utile que je me contente d'occuper la position assez commode et facile de celui qui se limiterait à rappeler le nécessaire respect des principes fondamentaux du droit sans prendre au sérieux les difficultés que rencontrent les différents acteurs de la justice dans l'exercice de leur tâche. Autrement dit, bien que je sois plutôt dans la position du candide, j'essaierai de ne pas adopter celle de l'ange.

Précaution méthodologique

Je voudrais souligner, en préambule, à quel point il est nécessaire, pour qu'un débat fructueux puisse s'instaurer entre nous, que nous commencions par sortir du rôle ou de la fonction qui nous est assignée que nous soyons avocat, procureur, juge d'instruction, policier, ou, comme c'est mon cas, enseignant-chercheur. Ce qui nous est demandé à tous, c'est de nous placer dans la position critique et réflexive du spectateur impartial, et non pas de l'acteur qui doit défendre le point de vue de l'institution qu'il représente ou du métier qu'il exerce. Sans quoi, nous n'aboutirons qu'à un dialogue de sourds où chacun se renvoie la balle sans qu'on puisse atteindre un accord ou un désaccord constructif. Il me semble que le principal mérite d'une enceinte comme celle-ci est de nous donner l'occasion de procéder à cette mise à distance en vu de constituer les bases d'un dialogue raisonnable et, on peut l'espérer, de dégager quelques conclusions qui feraient consensus ou, à défaut, de mieux comprendre les raisons de notre impossibilité d'y accéder. Naturellement, nous ne pouvons envisager le délicat sujet qui nous unit aujourd'hui qu'à partir de notre expérience et des réflexions que celle-ci suscite en nous, mais en même temps partir de l'expérience est autre chose que soutenir un point de vue partisan, moins encore « politique » (au sens restreint du terme, où il s'agirait par exemple de défendre telle ou telle orientation générale décidée par le pouvoir en place). J'imagine aisément ce qu'une telle exigence a d'inaccoutumé puisque, au jour le jour, vous êtes, les uns et les autres - magistrats, policiers et avocats - placés dans des positions où les fonctions sont assignées à l'avance. Mais c'est précisément ce dont il faudrait un instant tenter de se départir. La place différente que chacun occupe dans l'institution judiciaire permet que soit déployée une pluralité de points de vue, mais ceux-ci doivent être réfléchis de façon objective, critique et impartiale, ce qui ne veut pas dire neutre et indifférente, en sorte que chacun puisse en quelque manière s'avancer vers l'autre. C'est donc une forme de confrontation, et même de confrontation langagière, fort différente que celle que nous connaissez habituellement qu'il s'agit d'élaborer et qui en appellera seulement au souci du bien commun.
A quoi il faut ajouter ceci : dans la mesure où le développement de la garde à vue pose à la société française un certain nombre de questions importantes, on ne saurait enfermer le débat dans un cadre technique  et professionnel strictement policier. Pour une raison première, fondamentale, c'est que l'argument de l'efficacité ne peut être mis sur le même plan que les droits fondamentaux intangibles des citoyens qui, dans notre démocratie, ont une valeur constitutionnelle. Nous aurons sans doute à revenir sur ce point.
Ces précautions méthodologiques étant prises, nous pouvons en venir au sujet ou plutôt au problème qui nous réunit aujourd'hui : la garde à vue, les principes juridiques, fondamentaux ou non, qui encadrent sa mise en oeuvre, les raisons qui la justifient et, éventuellement, les réformes du Code de procédure pénale qu'il serait nécessaire ou souhaitable d'envisager afin de mieux répondre aux diverses obligations qui entrent, sinon en contradiction, du moins en tension les unes avec les autres. Parmi celles-ci, d'une part, la défense de la sécurité des citoyens et l'exercice efficace des fonctions judiciaires et policières et, d'autre part, la garantie des droits fondamentaux des citoyens, par exemple le droit de pouvoir se défendre de manière équitable lorsqu'on est mis en cause pour une action prétendument délictueuse ou criminelle.

Une expérience de l'arrachemement à la routine

Je voudrais centrer mon intervention de ce matin sur un point particulier qui me paraît tout à fait décisif, lorsqu'on réfléchit aux nombreux problèmes posés par la garde à vue, sa pratique et son évolution, dans la société française d'aujourd'hui, à savoir la nécessaire garantie du principe de symétrie entre le citoyen et les agents de l'Etat. Et cela est d'autant plus important, dans toutes les applications possibles de ce principe, que la garde à vue révèle tout d'abord une profonde dissymétrie entre la situation dans laquelle se trouve l'individu, soudainement mis à l'écart pour un temps qui peut être assez long, et le pouvoir dont dispose les autorités publiques. Non pas que celles-ci jouissent d'une totale impunité - tel n'est évidemment pas le cas – non plus parce que les moyens à disposition des uns et des autres sont disproportionnés – ce qui est davantage le cas – mais, en premier lieu, parce que dans la scène de la garde à vue se font face un individu isolé, souvent assez sinon totalement démuni, et les divers agents du pouvoir, dont certains sont physiquement présents, les policiers, mais dont d'autres sont absents (le procureur) ou plutôt sont perçus comme une présence invisible, lointaine, plus ou moins désignée ou clairement connue. Comme vous le savez, la plupart des gens ignorent quels sont les différents acteurs de la procédure judiciaire, les règles qui distribuent et délimitent les fonctions de chacun et les droits – le droit par exemple de garder le silence – qui sont les leurs. De sorte qu'il y a une différence notable entre les autorités qui connaissant le fonctionnement du système et les citoyens incriminés qui l'ignorent et qui se trouvent, de ce fait, profondément désarçonnés.
De quoi s'agit-il pour la plupart des personnes ainsi mises en cause (je ne parle évidemment pas des délinquants aguerris qui ont l'expérience ou qui ont été préparé à affronter ce genre de situation), sinon d'une expérience, serait-elle de courte durée, de l'arrachement à la vie quotidienne ordinaire ? Un arrachement parfois brutal à ce qui dans la routine de la vie de tous les jours, où nous vaquons à nos occupations sans trop nous poser de questions, nourrit une sorte d'insouciance ou, pour mieux dire, de confiance qu'aujourd'hui se passera plus ou moins comme hier. S'il nous arrive parfois de nous plaindre du caractère routinier de notre existence, on ne mesure vériablement la valeur de cette répétition, souvent empreinte d'ennui, que lorsque, tout d'un coup, survient un accident inattendu qui en rompt la trajectoire paisible. A de semblables expériences de rupture se rapportent l'annonce d'une maladie grave ou la mort d'un proche, ou peut-être tout simplement la perte de son emploi. La garde à vue sera de portée moins dramatique peut-être, mais elle relève de ce genre d'expérience tramautisante, avec cette différence particulière, mais qui compte, que ce qui nous tombe dessus, si j'ose dire, ce n'est pas la nature ou les décrets du sort, ni les lois impersonnelles du marché économique, mais l'Etat, c'est-à-dire cet artifice inventé par les hommes en vu de garantir leur sécurité.

Une mesure qui devrait rester exceptionnelle

Ayant dit cela, on comprendra dès lors que la garde à vue devrait, par définition, être seulement une mesure d'exception, justifiée par des indices sérieux qu'un délit vraiment grave ou qu'un crime a été commis ou risque de l'être, mais elle ne devrait nullement être une mesure de justice ordinaire ou banale. Il me semble, par conséquent, que nous devons réfléchir à ce qu'implique la progressive banalisation de cette mesure, parce que c'est bien à cette banalisation que l'on assiste depuis quelques années (les chiffres à cet égard sont éloquents).
Une telle évolution répond au développement d'une culture du soupçon de la part de l'Etat – pour ne rien dire d'une politique du chiffre – qui vise des objectifs d'efficacité et de sécurité mais qui est, je crois, de nature à nourrir en réalité un sentiment croissant d'insécurité, voire de peur, chez nos concitoyens. Or ce sentiment d'insécurité est très exactement ce dont l'Etat doit nous prémunir. En sorte qu'il y a quelque chose de profondément contraire aux finalités premières de l'Etat – qui sont de garantir la sécurité des biens et des personnes – et le développement de toute une panoplie de mesures coercitives, du genre de la garde à vue. Pour le dire en bref, le sentiment de sécurité ne peut être garanti que si les citoyens ont l'assurance qu'ils ne risquent pas, à tout moment, d'être privés de leurs droits fondamentaux pour des raisons qui ne soient d'une réelle gravité. De sorte qu'entre les objectifs de sécurité et la nécessaire protection des libertés publiques fondamentales, il y a moins d'opposition qu'on le prétend habituellement. Porter atteinte, réduire les libertés des citoyens au nom d'impératifs sécuritaires ou d'efficacité, c'est en réalité porter atteinte au sentiment de sécurité que l'Etat a pour première mission de garantir. Il me paraît important d'insister sur ce point. L'Etat n'a pas seulement à protéger, en dernier ressort, le citoyen contre les différentes formes de violences dont ils peuvent être victimes.. Il lui appartient également de développer ce qu'on peut appeler une « culture de la confiance» dans la façon dont il les traite au quotidien. Il convient de ne pas oublier cette dimension subjective dont ne rendent pas compte les chiffres et les statistiques sur la déliquance ou sur les taux de résolution des crimes et des délits.
L'argument communément entendu que quiconque n'a rien à se reprocher n'a en réalité rien à craindre est loin d'être conforme à la réalité des faits parce que tout se passe, à ce moment bien précis de l'enquête, comme s'il appartenait au gardé à vue d'apporter la preuve de son innocence et qu'il n'est en rien responsable des actes dont on l'accuse. Si au plan des principes théoriques, il n'y a pas d'opposition entre la mise en cause de quelqu'un et le présupposé de son innocence, dans la pratique, du point de vue psychologique, il en va tout autrement., selon l'adage du sens commun que nous partageons tous plus ou moins : « Il n'y a pas de fumée sans feu ». Je crois qu'il est très important dans ces questions de ne pas oublier les expériences et les représentations de la vie ordinaire, et de ne pas s'en tenir seulement aux principes formels et, sous bien des aspects, fictifs du droit.

Violence symbolique et effacement du tiers

Je voudrais revenir, un instant, sur un aspect un peu théorique, pardonnez-moi, de la question.
Si l'expérience de la garde à vue est généralement vécue comme une expérience traumatisante du face à face entre l'individu vulnérable et fragilisé et les autorités de l'Etat, c'est parce que s'efface ou disparaît, du point de vue du sujet incriminé, au moins pour un temps, la figure du tiers impartial. Non pas objectivement – il y a des procédures de validation et, éventuellement, de contrôle à l'oeuvre, la Loi n'est pas absente – mais au moins subjectivement. La scène de la garde à vue – et je crois qu'il est important de présenter les choses ainsi – se déroule dans le cadre d'un face à face en l'absence d'un tiers – par exemple de ce tiers que représente l'avocat. C'est là pour les individus une expérience de la violence symbolique qu'aucun acteur ne devrait perdre de vue.
Le paradoxe, c'est que l'Etat, et en particulier l'Etat de droit, est l'instance inventée par les hommes pour les mettre à distance de la violence qu'ils sont toujours susceptibles d'exercer les uns envers les autres, en même temps, pour reprendre la formule bien connue de Weber, l'Etat dispose seul de l'exercice de la violence légitime. Je ne crois pas que l'on doive oublier que la garde à vue relève de cette catégorie de la violence, serait-elle, comme je l'ai dit, uniquement de nature symbolique et de courte durée. Dans la scène de la garde à vue, l'Etat n'est plus perçu par le sujet comme le tiers qui régule ses relations avec les autres, mais comme l'acteur immédiat d'une mise en cause qui est éprouvée dans un face à face profondément dissymétrique. Et cela est d'autant plus vrai que l'individu retenu par les autorités policières et judiciaires devra subir diverses pratiques humiliantes (le port des menottes, la fouille au corps, la mise à nu, etc.). Par conséquent, il y a quelque chose de profondément faux, plus encore qu'hypocrite, dans le statut du gardé à vue qui est d'être, au plan juridique, un simple « témoin », de surcroit présumé innocent. En réalité, la différence est grande entre sa situation théorique, disons « formelle », et sa situation réelle, telle qu'elle est vécue et éprouvée.
La conséquence, c'est qu'il serait non souhaitable mais nécessaire d'introduire dès la phase initiale du huis clos de la garde à vue, la figure rassurante du tiers. Or cette figure ne peut être incarnée par le procureur, ni même par quelque membre de la famille, mais seulement par l'avocat. Le fait que celui-ci ne dispose pas encore à ce moment de tous les éléments du dossier, ni qu'il ne connaisse toujours son client, n'est pas le plus important. Le plus important n'est pas qu'il soit pleinement informé, mais qu'il soit présent, parce qu'il représente symboliquement, mais psychologiquement aussi, la présence d'une personne impartiale à qui se confier. Ici l'avocat n'exerce pas seulement une fonction de contrôle et de défense : il met un terme au face à face inégalitaire et retablit ce que j'appelle le principe de symétrie.

Conclusion

Pour conclure, je crois donc que deux principes de base de la justice pénale devraient être posés :
Tout d'abord, la nécessité de résister à une banalisation de la garde à vue, considérée comme une mesure de justice ordinaire. Pour les sujets qui en font l'expérience, elle n'a rien d'ordinaire. La garde à vue devrait être, et, en réalité, devenir une mesure d'exception (et ce principe devrait bien davantage s'appliquer à la détention préventive). On peut cependant douter que tel soit le cas, lorsque plus de 600 000 personnes, et récemment des enfants, font l'objet de cette mesure de rétention et de privation de leur droit d'aller et de venir librement, serait-ce pour une courte durée.
Ensuite, cette mesure, serait-elle jugée appropriée, le gardé à vue devrait bénéficier de droits bien mieux définis. Et tout d'abord le droit à la présence d'un avocat des les premiers instants de la procédure, en sorte que les armes soient plus égales dans les rapports entre les acteurs de ce court drame.
On objectera qu'une telle réforme n'est ni réaliste ni même souhaitable, du point de vue de l'enquête et des exigences de l'efficacité. J'admets bien volontiers la pertinence du premier argument. Quant au second, je rappellerai ceci : on peut inventer la dystopie d'une société imaginaire où l'efficacité du contrôle de l'Etat sur les citoyens serait telle que tout crime ou délir aurait quasiment disparu, mais une telle société n'aurait rien d'un paradis : elle serait le cauchemar d'une société totalitaire enfin réalisée.
Quant à la culture de l'aveu dans laquelle la pratique de la garde à vue s'inscrit profondément, le fait qu'elle recommande de placer la personne mise en cause dans une position de fragilité et de vulnérabilité est un présupposé qui me paraît totalement contraire à la facon dont un Etat démocratique doit traiter les citoyens, outre le fait qu'une telle culture est en contradiction massive avec la présomption d'innocence.
Je vous remercie de votre attention.