On se forme l'esprit et le sentiment par les conversations, Pascal

dimanche 24 septembre 2017

L'avocat et le mensonge

Voici la communication que j'ai présentée hier à l'Institut de la Défense Pénale à Marseille, lors d'une journée consacrée à « L'avocat et le mensonge ». Parmi le public se trouvaient certains des pénalistes les plus célèbres du barreau, François Saint-Pierre, qui assure avec Philippe Vouland la co-direction de l'Institut, Daniel Soulez Larivière, Antonin Lévy, Clarisse Serre, et d'autres encore. Une gageure donc pour le Candide que je suis sur ce sujet. Aurait-on demandé à ces avocats de participer à un colloque sur La Science de la Logique de Hegel ou sur la Critique de la Raison Pure de Kant. J'ai fait de mon mieux - vous en jugerez.

Un cabinet d'avocat n'est pas un confessionnal. L'espace, clos et protégé certes, s'apparente davantage à une « salle de crise ». Ce n'est pas l'aveu et la rémission de ses péchés qu'on vient y chercher, c'est une stratégie qui s'élabore entre l'avocat et son client et ce n'est pas l'établissement de la vérité qu'on poursuit mais le succès escomptable dans une procédure judiciaire spécifique. Précisons que les remarques ici présentées s'adressent principalement à l'avocat pénaliste. En droit public par exemple, la vérité, c'est la légalité, l'adéquation aux normes, non pas aux faits.
Le « client » - ainsi est-il nommé puisqu'il devra acquitter – sans jeu de mots ! - une facture correspondant au prix d'une prestation de service – n'a pas à prêter serment et à jurer de dire la vérité, toute la vérité, même s'il a tout intérêt à apporter à son conseil tous les éléments en sa possession. Telle est la condition pour qu'il puisse bénéficier de la meilleure défense et que celle-ci ne soit pas prise au dépourvu par quelque révélation intempestive et désastreuse. Si le mensonge pur et simple, la falsification grossière des faits est à éviter, ce n'est pas pour des raisons « morales », tenant à un impératif catégorique de dire la vérité en toutes circonstances, mais parce qu'une telle falsification s'expose à une réfutation aux conséquences imprévisibles. La première de ces conséquences est de réduire en poudre l'argumentaire présenté et d'ébranler la crédibilité de son auteur. Le mensonge dévoilé risquant d'être interprété comme un aveu implicite de culpabilité. Mauvaise pioche !
Le mensonge ruine la confiance entre les interlocuteurs et sape la valeur de leur parole, tel est son premier méfait et cette conséquence n'est pas à prendre à la légère. Au reste, le mensonge est susceptible de toute une série de variations, depuis l'omission qui passe sous silence les faits qu'on sera seul à connaître jusqu'à cette négation éhontée de la vérité qui niée avec une assurance tranquille a toujours quelque chose de déroutant. Souvenez-vous de Chirac face à Mitterand lors du débat de l'entre-deux tour des élections présidentielles de 1988. Les yeux dans les yeux Chirac a menti. Alors que l'affaire des otages français au Liban empoisonne la campagne électorale, François Mitterrand reproche à son Premier ministre d'avoir libéré le diplomate iranien Gordji, impliqué dans les attentats de 1986. Chirac joue les vierges effarouchées: « Pouvez-vous contester ma version des choses en me regardant dans les yeux ? » «Dans les yeux je la conteste», répond froidement Mitterrand. On dira que c'est de la politique. Soit ! L'échange reste un cas d'école. Néanmoins, sans un minimum de confiance – et la confiance a tout de même à voir avec la vérité, avec le sentiment que votre interlocuteur ne cherche pas à vous tromper, à vous manipuler, et qu'il vous dit la vérité, du moins « la sienne » - sans un minimum de probité, sans respect des règles du jeu qui admet que certains coups sont permis mais pas tous, le système judiciaire ne pourrait tout simplement pas fonctionner. Au-delà du respect des règles déontologiques, tout se passe dans une improvisation permanente et dans un équilibre réfléchi, issu de l'expérience et de la sagesse pratique. J'imagine l'avocat chevronné comme une sorte de funambule, pas nécessairement sur le fil du rasoir, mais négociant et cherchant un compromis raisonnable entre des principes qui, dans certains cas, pourront s'opposer et gardant pour lui-même les leçons de l'expérience (sauf éventuellement s'il se trouve face à une assemblée de pairs comme celle-ci !)

Le monde des fictions

L'avocat est si peu tenu de connaître la vérité que c'est là une question - « avez commis les actes qui vous sont reprochés ? » - qu'il ne pose jamais à la personne qu'il a pour charge de représenter et de défendre. Je gage que François Saint Pierre n'a jamais demandé à Maurice Agnelet s'il avait ou non fait disparaître le corps d'Agnès Le Roux et l'on sait dans quel labyrinthe inextricable de silences et de mensonges s'est fourvoyé l'affaire Grégory. Il nous en dira plus peut-être. Ce n'est pas cela qui surprend ou qui choque, mais l'incapacité des enquêteurs à venir à bout du mystère, malgré les efforts consacrés. L'histoire judiciaire est faite de ces histoires, pleines de secrets et de sombres recoins, même si à l'avenir celles-ci deviendront de plus en plus rares. Nous y reviendrons.
L'avocat n'est pas le dépositaire de La Vérité, écrite en majuscule, qu'il devra ensuite défendre face à d'autres vérités, tout simplement parce que l'idée même de vérité, dans son unicité, s'oppose à de semblables controverses et qu'elle n'est pas une affaire d'arguments mais de preuves objectivement irréfutables. Malgré tous les apports de la méthode scientifique pour éclairer les enquêtes judiciaires, et quels que soient les incontestables succès rencontrés, le monde de la justice n'est pas celui de la science. L'avocat n'est pas seulement un technicien du droit. Il est aussi l'interprète de la réalité, et lorsqu'il plaide l'auteur d'une mise en scène, d'un scénario narratif qui laisse place à toutes les inventivités de l'imagination, de la rhétorique, de la rouerie technique aussi, récit qui s'opposera à d'autres scénarios narratifs, dans une joute où il s'agit de peser lourd et d'être le plus convaincant. La connaissance des faits n'est rien sans leur scénarisation et cette scénarisation inscrit les faits, pour autant qu'ils sont connus, dans un contexte, une histoire, un parcours particulier qu'il faut reconstruire et où l'emporte avant tout la subjectivité des individus en présence. L'idée étant que la vérité judiciaire se dégagera de cette confrontation des arguments, de ces scénarios parfois si différentes parce que chacun aura parlé à partir de sa « vérité » propre.
De là vient que la salle d'audience ressemble tant à un théâtre où chacun joue le rôle qui lui a été assigné. La fascination qu'exerce le procès, et en particulier certains procès d'assises, tient à cette invention de la réalité par des acteurs qui occupent des fonctions spécifiques, jouent des partitions différentes, racontent des histoires concurrentes face à un jury censé être impartial et dont la vocation est de prononcer un verdict, non pas vrai, mais juste et toujours révisable. De là vient que la vérité juridique diffère de la vérité scientifique, au point qu'on peut se demander si la notion même de « vérité » est appropriée. Le vraisemblable remplace le vrai en soi, et comme on le sait le vraisemblable est le domaine des fictions. Je me souviens encore de l'interminable réquisitoire prononcé par le procureur lors du jugement en appel de Maurice Agnelet à Aix-en-Provence et l'étonnement qui me saisit tout au long de découvrir que la vérité ici n'avait décidément pas sa place. Etait-ce un mensonge qu'il nous servait là ? Non, mais assurément une drôle d'histoire et sacrément tirée par les cheveux, du moins aux yeux d'un Candide comme moi. Ce qui ne l'empêcha pas d'être suivi par le jury et d'obtenir la condamnation qu'il avait demandée. Il est vrai que le cas était singulier, l'espace du procès étant occupé par un vide – un corps absent. Cette absence avait alimenté toutes sortes de fantaisies, de rebondissement, de rétractations, alors que le pauvre avocat de la défense peinait à rappeler les principes élémentaires de la justice, le doute devant bénéficier au prévenu. Rien n'y fit. Au reste, lors d'un procès, la dénonciation du mensonge le plus éhonté sera davantage considéré et présenté (par les journalistes en particulier) comme un rebondissement spectaculaire plutôt que comme l'humiliation publique résultant d'une faute morale.
Cela signifie-t-il que la vérité ou que la recherche de la vérité n'aura pas sa place lors du procès ? Ou encore que tous les moyens sont bons, même le mensonge ou l'accusation trompeuse ? Il y a des limites déontologiques aux moyens que l'avocat peut utiliser, mais ces limites ne sont pas établies par les contraintes qu'imposent l'établissement de la vérité – et qui sont propres à la méthode scientifique : elles sont inhérentes à l'exercice de la justice dont l'un des premiers principes est de ne pas nuire et d'accuser injustement un innocent.

Des droits de la défense encadrés

Voyez ce qu'écrit Maître Pascale Potier-Bourgeois, avocat à la Cour de Nancy, dans un article intitulé : « L'avocat est-il porteur de mensonge ou serviteur de la vérité ? »

L'Avocat ne peut user à l'égard de la Justice ou de ses contradicteurs des stratégies infidèles de Richelieu - pourtant grand clerc ! - qui prétendait que "pour tromper un rival, l'artifice est permis, on peut tout employer contre ses ennemis". L'avocat doit mener son combat loyalement. L'un de nos plus réputés prédécesseurs l'exprimait sans ambiguïté ni ambages : "tout défenseur qui affirme des faits qu'il sait inexacts peut être un rhéteur habile, un orateur éloquent, mais ce n'est pas un avocat" (Labori, "les Réformes de l'Instruction" in Le journal du 16 Janvier 1909).
Cette éthique, dont l'origine religieuse s'est progressivement estompée pour se muer en véritable déontologie professionnelle, est contenue dans notre serment, dont la première expression remonte à 1274.
"... la probité... l'amour de la vérité... est la base de notre (leur) état", ainsi que le précisait le Décret du 14 Décembre 1810 rétablissant l'Ordre des Avocats après la période révolutionnaire.
Plus proche de nous, la Cour de Cassation, dans un arrêt de 1984, rappelle que "si les prévenus ne sont pas tenus de dire la vérité et peuvent organiser leur défense par des déclarations mensongères, les avocats ne peuvent invoquer les droits de la défense pour user de ces procédés prohibés". Faire respecter les droits de la défense, même avec passion et acharnement, ne signifie pas pour autant cautionner crime ou malhonnêteté. Et quelle image, du reste, donnerions-nous ainsi à nos clients de la Justice ? !
Car notre état d'auxiliaires de justice nous fait en effet participer à ce service public. Et cette mission ne serait que pantomime si l'avocat, simple mercenaire servile du justiciable, plaidait sans vergogne le faux pour le vrai.
La prohibition du mensonge, loin d'être un colifichet désuet, une obligation formelle vide de sens, est dès lors un garant - au même titre que le secret professionnel - de l'effectivité du rôle qu'il nous appartient de tenir.
Notre mission est d'exprimer cette vérité, celle qu'on a pu découvrir ; vérité partielle, mais qu'il nous appartient de faire triompher contre les vérités de la partie adverse ou de l'accusation, qui ne sont pas davantage absolues."
A mon sens, il s'agit moins de vérités que de « points de vue », dès lors que chacun parle à partir de sa place et remplti la fonction qui est la sienne. Ce qui importe, c'est le poids des arguments, selon qu'ils sont forts ou faibles, convaincants ou non. Et cette force rhétorique des arguments pèse parfois plus lourd que leur vérité ou leur fausseté. Si la notion de vérité garde ici un sens, c'est au sens que lui donnera Me Caroline Mécary dans son exposé : un consensus sur la représentation de la réalité, auquel on peut conduire les interlocuteurs. Une telle conception, proche sous bien des aspects de l'éthique de la discussion de Habermas, présuppose, néanmoins, que les interlocuteurs se comportent comme des acteurs raisonnables, désireux de se mettre d'accord plutôt que de défendre le point de vue de leur client ou de la société qu'ils représentent. Me Clarisse Serre contestera cette approche « irénique » au nom d'une conception bien plus combative des rapports judiciaires. Quoiqu'il en soit, les experts ou les savants occupent une place relativement marginale dans l'exercice de la justice. Une salle d'audience n'est pas plus un colloque académique  que la vérité judiciaire n'est une vérité scientifique, et c'est un lieu de confrontation tout autant que de discussion. Force est de reconnaître, néanmoins, que les moyens technologiques dont dispose la justice ont fait évoluer et ont même bouleversé ses pratiques.
La « scientifisation » croissante des enquêtes judiciaires, l'utilisation à grande échelle des moyens de surveillance, élimine progressivement la place du secret et du mensonge, du moins dans l'établissement des faits. Les péripéties pleines de surprise de l'affaire Agnelet ne pourraient plus se produire aujourd'hui, les portables, les ordinateurs, les cartes de crédit auraient parlé et retracé le parcours des protagonistes du drame. Cette intervention croissante de la méthode scientifique dans la police n'est pas nouvelle – comme on le sait, elle date du XIXe siècle - mais elle connaît des développements à la mesure d'un progrès technologique qui est exponentiel. Le but n'est-il pas, à terme, d'éliminer toute possibilité du mensonge, de réduire autant que possible la part d'incertitude, de dissimulation et d'ignorance qui faisait le sel des enquêtes classiques et des procès les plus notoires ? Mais qu'adviendrait-il d'un exercice de la justice qui se limiterait à la sanction de faits établis de façon certaine ? Que penser de cette « dictature de la transparence » qui servirait la recherche de la vérité au détriment de la garantie de nos libertés et de nos droits à la privauté, garantie qui est consubstantielle à un régime démocratique et à la limitation du pouvoir. On peut imaginer qu'à terme les dossiers judiciaires soient remplis par des logiciels experts et le verdict prononcé par l'intelligence artificielle, mais dans ce cauchemar qui n'est plus tout à fait irréaliste, qu'est-ce qui aura disparu ? L'exercice humain de la justice, la place du contradictoire et la possibilité de présenter la réalité à sa guise, voie de mentir – ce mensonge, si humain, dont la casuistique évalue davantage l'opportunité que la gravité et qui, dénoncé, sera davantage considéré comme une erreur tactique, un aveu implicite, que comme une faute morale. Une arme à manier avec précaution donc. Présenter les choses en ces termes n'est pas nécessairement cynique ni dénuée de toute conscience morale. Et elle ne fait pas de l'avocat un mercenaire au service de n'importe quel dossier, une sorte de condottiere moderne dénué de conscience. Au reste, je ne suis pas sûr que la question du mensonge soit aussi importante qu'il y paraît. L'accès au droit plutôt que l'accès à la vérité, voilà qui me semble prioritaire dans une société où les inégalités se creusent et où les mieux défendus sont généralement les mieux lotis. Conclusion un peu « gauchiste », j'en conviens. Mais la justice est aussi une affaire politique. Je vous remercie de votre attention.
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