La Convention internationale des droits de l'enfant

Ce billet a été rédigé en vu de la communication que je dois prononcer début mai lors du colloque sur "Le droit des enfants", organisé par la faculté de droit de l'université de Reims. Je lui donnerais volontiers pour titre : "La Convention internationale des droits de l'enfant, ou le kitsch au royaune du droit", avec pour exergue cette citation de Kundera, extraite de L'insoutenable légèreté de l'être" : " Le kitsch exclut de son champ de vision tout ce que l'existence humaine a d'essentiellement inacceptable." Je ne sais trop comment cette critique assez caustique de la CIDE va être reçue par mes collègues juristes. Pour l'instant, ce sont vos remarques et réserves éventuelles que je serais heureux de connaître.

La protection de l'enfant, sa capacité à se développer et à s'épanouir pour devenir une personne libre et autonome, un adulte et un citoyen à part entière, un individu majeur, capable de mener une vie bonne, selon l'idée qu'il en a, dans l'estime de soi et le respect des autres, se trouve-t-elle accrue, mieux assurée et garantie, du fait de la formulation de « droits » de l'enfant, eux-même formulés sur le modèle des Droits de l'homme ?
L'enfance, dès les premiers instants de la vie jusqu'au terme de l'adolescence, est l'époque où les facultés de l'être humain se développent progressivement, mais cela ne peut se faire que si l'enfant, du fait la vulnérabilité de sa condition, est et demeure à l'abri du monde des adultes, c'est-à-dire tout à la fois abrité par lui mais aussi mis à l'écart. De telle sorte que c'est d'abord des obligations et des devoirs unilatéraux, asymétriques et donc non-égalitaires, des adultes, qu'ils soient parents ou autres, qu'il est question. Mais de droits de l'enfant ? La notion paraît pour le moins discutable et incertaine, aussi bien, nous le verrons, dans sa construction théorique que dans ses applications pratiques. Pour s'en rendre compte, il suffit de lire et d'analyser avec un peu d'attention les articles de la Convention votée sous l'égide de l'ONU en 1989 et qui constitue le texte de référence des droits de l'enfant.
Les parents, mais aussi les divers acteurs qui sont appelés à intervenir, dans certaines occasions, pour assurer le bien de l'enfant, magistrats, avocats, éducateurs sociaux, etc., sont-ils plus éclairés, ont-ils une meilleure compréhension, un plus grand discernement de leurs devoirs, dès lors que sont établis un ensemble de droits de l'enfant ? Au reste, de quoi parle-t-on au juste : de droits, à proprement parler, de besoins (à la fois physiques et psychologiques), de capacités ? Est-ce selon cette approche juridique, abstraite, asociale et anhistorique, avec ses inévitables constructions fictives et son aspect bariolé de catalogue (propre, il est vrai, à toute déclaration de ce genre), qu'il convient le mieux d'envisager ce que, nous autres adultes, nous devons faire pour protéger les enfants des abus, des violences et de l'instrumentalisation dont ils peuvent être et dont ils sont de fait souvent les victimes – jusque dans le milieu familial ?
Est-ce sur la base d'une telle juridicisation que les difficultés, les conflits, les litiges entre adultes, au centre desquels ils se trouvent placés, peuvent être tranchés et réglés au mieux selon le principe que doit être recherché « l'intérêt supérieur de l'enfant » ? La médiation nécessaire du juge dans certains cas ne va sans poser de réels problèmes dans d'autres où il ne va pas de soi de savoir qui est le mieux à même de connaître, de juger et de décider de « l'intérêt supérieur de l'enfant » ? Les parents ou les instances de l'Etat ? Sous couvert de protéger l'enfant ne risque-t-on pas d'assister parfois ? souvent ? à une intervention croissante, à une intrusion même, des représentants de la puissance publique au sein du domaine familial et de la sphère privée, cet espace d'indépendance que l'Etat libéral, tel que nous le comprenons, n'a justement pas à franchir ? Beaucoup s'en inquiètent ou le dénoncent.
C'est le même argument que certains avaient soulevé quand on avait posé le principe d'égalité homme/femme dans le couple supprimant l'ancienne suprématie du mari : du coup en cas de litige, il faut bien faire intervenir le juge - on a même pu parler de « ménage à trois ". Tel était le prix à payer pour l'égalité. Ici de même, lorsque le juge intervient, c'est que les parents, est-il estimé, ne protègent plus l'intérêt de l'enfant. Ce principe ainsi posé, il n'empêche que bien des problèmes se posent. N'est-on pas conduit, ce faisant, à opposer droits de l'enfant et droits des parents, au nom d'une rhétorique de la libération de l'oppression conduisant au déracinement de l'enfant de son milieu « naturel » ?

Un catalogue kitsch

Voyons les choses d'un peu plus près.
Dans le Préambule de la Convention, la famille, est-il écrit, « doit » recevoir protection et assistance. Cette affirmation, en quelle mesure constitue-t-elle une norme ou une contrainte juridique ? A qui s'adresse-t-elle ? A l'Etat, aux citoyens, à la communauté, mais laquelle ? Ce principe, si large dans sa rédaction, ouvre la voie à toutes les interprétations juridiques possibles, légitimant éventuellement les pires formes de tutelle étatique.
Ensuite : en quoi a-t-on avancé d'un pouce lorsque est reconnu « que l'enfant, pour l'épanouissement harmonieux de sa personnalité, doit grandir dans le milieu familial, dans un climat de bonheur, d'amour et de compréhension ». Qui peut contester que ce soit là un idéal souhaitable mais qui prêterait plutôt à pleurer lorsqu'on songe aux conditions de vie effectives de centaines millions d'enfants de part le monde. Ce genre de rhétorique, avec son sérieux imperturbable, relève, cela dit sans mauvais esprit, de ce que Milan Kundera appelle les « illusions lyriques » ou l'idéal esthétique du « kitsch ». Car en quoi prend-t-il en compte, fût-ce loin, la complexité des situations familiales qui, dans le meilleur des cas, ne baigne pas dans un pareil « climat » rose bonbon.
Du reste, il y a là une regrettable confusion entre ce qui est bon pour l'enfant, ce qui est requis par le développement de son être, et la signification même de ce qu'est un droit. Témoignent de cette confusion les articles 24 (droit de l'enfant à « jouir du meilleur état de santé possible »), 27 (« Les Etats parties reconnaissent le droit de tout enfant à un niveau de vie suffisant pour permettre son développement physique, mental, spirituel, moral et social »), ou encore l'article 23, consacré aux handicapés physiques et mentaux. Mais en quoi s'agit-là à proprement parler de droits dont la violation serait susceptible de faire l'objet de recours devant des tribunaux, parce qu'on pourrait poursuivre l'Etat qui ne met pas en œuvre une politique ayant cet objectif ?
Plus directement liés aux droits subjectifs des individus, et dans lignée des droits humains fondamentaux, viennent les articles consacrant la liberté d'expression (art. 13) ou encore l'article 14 ; « Les Etats parties respectent le droit de l'enfant à la liberté de pensée, de conscience et de religion ». Mais là franchement on se demande de ce peut bien signifier un tel « droit ». Ici se relève tout ce qu'il y a de discutable et de profondément problématique dans la conception de l'individu, et de l'enfant plus encore, capable d'exercer une sorte de liberté absolue de choix à l'égard des croyances et plus largement du système social de valeurs dans lesquels il a été elevé et qui se rapporte à la vision libérale d'un « moi désengagé » (disembemded self), pour reprendre l'expression du philosophe américain, Michael Sandel.
Le principal article dont on puisse dire qu'il établisse de véritables droits de l'enfant, relativement aisés à mettre en œuvre dans des dispositifs législatifs et procéduraux, est l'article 12 : « Les Etats garantissent à l'enfant qui est capable de discernement [une condition qui exclut de son application les handicapés mentaux] le droit d'exprimer librement son opinion sur toute question l'intéressant […] A cette fin, on donnera notamment à l'enfant la possibilité d'être entendu dans toute procédure judiciaire ou administrative l'intéressant... » Mais finalement si c'est à cela seulement que se ramène la Convention, on se demande franchement pourquoi tant de bruit pour si peu ?
Si l'on résume les choses à l'essentiel, l'enfant est ainsi tout à la fois posé comme un être humain qui doit bénéficier de droits subjectifs spécifiques et respecté dans sa dignité mais qui, du fait de son état d'immaturité, n'est pas un sujet de droit à part entière, quoiqu'on puisse malgré tout le considérer comme une personne juridique [Dominique Youf, Penser les droits de l'enfant, Paris, PUF, 2002, p. 92-98]. Grâce à la CIDE, l'enfant est reconnu, dans certaines circonstances (de divorce ou de séparation de ses parents, mais également lors des enquêtes judiciaires) comme un acteur du droit dont la parole doit être entendue, mais un acteur encadré par des formes spécifiques de médiation, en raison de sa condition de « mineur ».
Vient enfin le grand principe qui commande l'architecture d'ensemble de la Convention, et qu'on pourrait formuler presque comme un impératif kantien inconditionnel : agir toujours en vu de « l'intérêt supérieur de l'enfant ». Mais la question principale qu'on est en droit de se poser ici (tout comme dans les programmes pédagogiques) est de savoir si c'est pour son mieux que l'enfant est ainsi placé au centre et déraciné en quelque manière de son milieu dans une opposition latente avec les droits et les devoirs des parents, alors même qu'est affirmé le principe que l'enfant « ne soit pas séparé de ses parents contre leur gré », à moins que les autorités ne le décident en raison de son « intérêt supérieur »(art. 9). De fait, la difficulté est de savoir qui des parents, seraient-ils parfois défaillants, ou des divers représentants de la puissance publique (magistrats, éducateurs, assistantes sociales) sont les mieux à même savoir et de juger ce qu'il en est de « l'intérêt supérieur de l'enfant » [cf. les analyses particulièrement éclairantes de Martin Guggenheim, What's Wrong with Children's Rights, Harvard University Press, 2005]. La question peut seulement être posée ; y répondre exigerait de mobiliser des arguments si divers et complexes qu'on ne saurait ici en présenter seraient-ce les prémisses. Précisons qu'il n'est pas question ici de la situation fréquente où les parents se disputent l'enfant ; auquel cas ce n'est pas en vain sans doute que l'intêrêt de l'enfant doive primer (cf. l'arrêt de la Cour de Cassation du 13 mars 2007).

L'idéologie bête de la libération

La philosophie dans laquelle s'enracine la Convention internationale des droits de l'enfant s'inscrit dans la continuité et l'élargissement des droits subjectifs de l'homme ; un élargissement non pas en vu de la formulation de nouveaux droits (économiques, sociaux et culturels) mais en direction de catégories qui jusque là en étaient exclues. Saisies dans cette perspective, les normes juridiques qui édictent des « droits » de l'enfant s'inscrivent dans la lignée émancipatrice et progressiste qui vise à accorder les mêmes libertés fondamentales, du moins certaines d'entre elles (droit d'expression, de réunion, etc.) à des minorités jusque là opprimées, sur la base du principe d'égalité. C'est en effet ainsi que certains défenseurs des droits des enfants présentent les choses, comme si existait un conflit (sur le modèle de la lutte des classes) entre le droit des parents et le droit des enfants lequel, une fois conquis, leur donne enfin la possibilité de s'émanciper des formes d'aliénation et de sujetion propre aux relations familiales et au pouvoir patriarcal [Cf. Martin Guggenheim, op. cit., p. 34].
Le droit des enfants serait ainsi sinon l'ultime du moins la dernière victoire du grand mouvement d'émancipation et de libération en vu de faire respecter dans nos sociétés démocratiques l'égalité des droits civiques. Une telle présentation des choses s'expose, avant toute autre, à l'objection première que si les Noirs américains et les femmes ont conquis leurs droits à la faveur de luttes qu'ils ont eux-mêmes orchestrés, tel n'est, à l'évidence, pas le cas s'agissant des droits des enfants. S'il y a là un progrès, il ne pouvait aller jusqu'à faire des enfants les acteurs de cette avancée juridique. Et bien qu'elle les concerne et s'adresse à eux, c'est bel et bien de l'extérieur du monde de l'enfance qu'elle est venue.
La CIDE ne procèdait pas seulement de l'intention, louable et légitime, d'interdire certaines pratiques dont les enfants sont les victimes, tels leur enrôlement dans des conflits militaires, leur implication dans des réseaux de prostitution ou encore leur exploitation économique dans des conditions de travail souvent épouvantables ; une interdiction assortie de l'obligation de leur accorder des conditions de vie, de soin et d'éducation décentes, etc. Cependant, cette double finalité n'exigeait, en réalité, nullement qu'on ait recours à un tel artifice juridique, tout simplement parce que, dans l'un et l'autre cas, il ne s'agit pas de droits, comparable au droit pour un enfant d'être entendu dans un litige le concernant, ou de faire l'objet de procédures pénales différentes de celles applicables aux adultes. Nul besoin d'avoir recours à la notion de « droits des enfants » pour interdire à un Etat ou à un groupe armé d'enrôler des mineurs de moins de quinze ans, ainsi que le prévoit l'art. 38 (al. 3). Néanmoins, idéologiquement, la porte était ouverte à une utilisation de la CIDE à des fins politiques et à des rhétoriques partisanes, qui ne concernent nullement les enfants au premier chef.
Lorsque les juges ou les avocats ont affaire aux enfants, est-ce leurs « droits » qu'il entendent faire respecter ? Non, bien plutôt les comprendre, leur personnalité, la situation familiale qui est la leur, leur parcours scolaire, etc. Une activité qui fait appel à l'intelligence pratique, faite d'expérience, de bonne volonté et de discernement, où l'application du droit a peu de place. Ce qui est présent à l'esprit et qui commande l'action, c'est le bien de l'enfant, non la représentation abstraite de normes dont il serait le bénéficiaire. En sorte que ce qui compte, au premier chef, c'est la sagesse du juge lorsqu'il s'agit, par exemple, de prendre une mesure aussi grave que le placement des enfants. Et ce n'est pas non plus sur de telles bases que nous élevons nos enfants. Nous ne cherchons pas à respecter leurs droits, mais l'être qu'ils sont, avec toute la complexité et le doigté que requiert une telle attention. Quant à l'état d'immaturiré qui caractérisait la situation de l'enfant, n'est-ce pas plutôt à certains adultes qu'elle s'applique plus exactement ? Considérer l'enfant comme immmature demande qu'on le tienne pour un « petit homme », un « adulte en miniature » pour reprendre les expressions de Rousseau dans l'Emile. Mais que le monde de l'enfance ne soit pas celui des adultes – il est heureux qu'il en soit ainsi, le plus longtemps possible – ne signifie pas que les rêves, les inventions de l'imagination dont il est peuplé, l'intelligence très particulière qui s'y manifeste, et l'ignorance de tant de choses que nous jugeons utiles de connaître, soit immature. Du moins, n'ai-je jamais été amené à considérer mes enfants comme tels.
En conclusion de cette brève présentation de la CIDE, ce qui ressort, ce sont bien des incertitudes théoriques sur la notion même de droit, le sentiment d'un espèce de fourre-tout où certains droits, appelant à être garantis, se mêlent à des besoins relatifs au bon développement de l'enfant, qui relèvent davantages de capacités que de normes juridiques contraignantes, la mise en place d'une pente savonneuse qui risque d'opposer les droits des enfants aux droits et au devoirs des parents, et qui, plaçant l'enfant au centre, le déracine de son milieu social et familial, justifie éventuellement des intrusions de la puissance publique au sein de l'espace familial, le tout au nom d'une reconnaissance de l'enfant comme un acteur du droit qui s'accompagne volontiers d'une rhétorique de la libération des formes familiales d'oppression au nom du principe démocratique d'égalité. Il y a franchement lieu de se demander si c'est sur une telle base que devait être au mieux respecté le beau principe protecteur formulé par Jean-Jacques Rousseau dans l'Emile : « laisser mûrir l'enfance dans l'enfant ».